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Stand: 13.05.2012

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“Die Bürgerinitiativen haben die Möglichkeit, mit einem Einwohnerantrag nach § 25 GO NW den umstrittenen § 61a LWG auszuhebeln.”

Diesen Hinweis auf mögliche Rechtsmittel gegen die Dichtheitsprüfung liefert ein Schreiben von Robert Horras, einem anerkannten Verwaltungsfachmann aus Wegberg,  an Hannelore Kraft.

Sehr geehrte Frau Ministerpräsidentin,

CDU und FDP haben inzwischen einen Gesetzesentwurf zur Änderung des § 61a LWG eingebracht.  Ich halte § 61a LWG auch weiterhin für verfassungswidrig.
Begründung:
Die Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer ist in einer Studie zum Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu dem Ergebnis gekommen, dass nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts das Übermaßverbot nicht nur von der Exekutive sondern auch vom parlamentarischen Gesetzgeber verpflichtend zu beachten ist.
In seiner Einleitung zum Straßenverkehrsrecht, 38. Auflage, Seite 2, Rd. Nr. 2, führt Peter Hentschel aus: "Die Grundrechte und der aus dem Rechtsstaatsprinzip entwickelte strikt zu wahrende verfassungskräftige Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot), setzt allem einschlägigen Bundesrecht Schranken. Der Rechtsgedanke umfasst auch das grundlegende Prinzip der Verhältnismäßigkeit des Mittels."
Beide Aussagen bedeuten nichts anderes, als dass die vom Gesetzgeber angeordneten Maßnahmen zur Erreichung eines angestrebten Ziels geeignet, und die damit verbundenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum Nutzen stehen müssen.
Der Gesetzgeber hat bisher weder detailliert begründet noch nachgewiesen, dass von undichten privaten Abwasseranlagen eine Gefahr für das Grundwasser ausgeht. Damit fehlt der erforderliche Nachweis, dass die angeordneten Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Ziels, nämlich der Reinhaltung des Grundwassers, geeignet sind. Allein schon aus diesem Grund verstößt § 61a LWG gegen das verpflichtend zu beachtende Übermaßverbot.
In seiner im Internet veröffentlichen wissenschaftlichen Untersuchung hat Professor Dr.-Ing. Hartmut Hepcke aus Steinfurt nachgewiesen, dass eine Gefährdung des Grundwassers durch private Abwasseranlagen auszuschließen und das Gegenteil nicht nachzuweisen ist. Auch hat er nachgewiesen, dass die Kosten für die Dichtheitsprüfungen bei einem Nutzen von Null unverhältnismäßig sind. In seiner kritischen Analyse kommt er zu dem Ergebnis, dass § 61a LWG verfassungswidrig ist.
Der renommierten Universitäts-Rechtsexperte Prof. Dr. Stefan Muckel, der an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln Öffentliches Recht lehrt, ist in seinem in Heft 1/2012 der Nordrhein-Westfälischen Verwaltungsblätter (NWVBl.) erschienenen Aufsatz ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass die derzeitige gesetzlichen Regelungen über die Dichtheitsprüfung von privaten Abwasseranlagen in § 61a LWG NRW in formeller Hinsicht verfassungswidrig sind.
Wenn von privaten Anschlussleitungen nachgewiesener Maßen keine Gefahr für das Grundwasser ausgeht, und die Kosten einer Dichtheitsprüfung in keinem angemessenen Verhältnis zum Nutzen stehen, verstößt die in § 61a LWG geforderte Dichtheitsprüfung gegen das verpflichtend zu beachtende Übermaßverbot und ist damit verfassungswidrig.
Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage scheint es geboten, § 61a LWG aufzuheben und § 45 BauO NW ohne Dichtheitsprüfung wieder einzuführen. Über Jahrzehnte waren die Anforderungen an die privaten Abwasseranlagen wie in den anderen Bundesländern im Baurecht geregelt. Dort gehören sie auch wieder hin. 
Die Bürgerinitiativen haben die Möglichkeit, mit einem Einwohnerantrag nach § 25 GO NW den umstrittenen § 61a LWG auszuhebeln. Das Verwaltungsgericht ist im Zuge eines Verfahrens verpflichtet, zu prüfen, ob die der gemeindlichen Satzung zugrunde liegende Ermächtigungsgrundlage (§ 61a LWG) dem nach Auffassung des BVerfG zwingend zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzips (Übermaßverbot) entspricht. Das ist wie bereits erläutert nur dann gegeben, wenn die vom Gesetzgeber angeordneten Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet, und die damit verbundenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum Nutzen stehen. Daran, dass dies nicht der Fall ist, besteht nach allen Expertenmeinungen nicht der geringste Zweifel. Ich bin mir daher sicher, dass ein Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis kommen würde, dass § 61a LWG verfassungswidrig ist.
Es ist davon auszugehen, dass einige der vielen Bürgerinitiativen einen entsprechenden Einwohnerantrag nach § 25 GO NW stellen werden. Dieser Umstand dürfte bei der Beratung des Gesetzesentwurfs von CDU und FDP nicht unerheblich sein.


Mit freundlichen Grüßen

Gez.: R. Horras

Wie entscheiden Gerichte:

NRW: Verwaltungsgericht Arnsberg 14 L 219/10 vom 10.05.2010

Niedersachsen: OVG Lüneburg 9. Senat, Urteil vom 10.01.2012, 9 KN 162/10

(Köln) Der von der INTERESSENGEMEINSCHAFT beauftragte Rechtsanwalt Rolf Finkbeiner hatte bereits beim 3. Deutschen Tag der Grundstücksentwässerung am 25.Mai 2011 in Dortmund erstmals öffentlich gewarnt: Die NRW-Regelung zur Dichtheitsprüfung ist rechtswidrig und nicht anwendbar! Doch Politik und Kanal-Lobby äußerten Zweifel, missachteten den Vortrag und versuchten dem Bürger weiter ihr milliardenschweres Lieblingsprojekt aufzudrücken. Jetzt findet die Aussage der INTERESSENGEMEINSCHAFT die klare rechtliche Bestätigung durch den renommierten Universitäts-Rechtsexperten Prof. Dr. Stefan Muckel, der an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln Öffentliches Recht lehrt. Inzwischen schließt sich auch der Gutachterdienst des Landtages dieser Einschätzung an.

In einem ausführlichen Aufsatz "Dichtheitsprüfung nach § 61a LWG NRW trotz fehlender Landeskompetenz für Regelungen zu Abwasseranlagen?" in den Nordrhein-Westfälischen Verwaltungsblättern (NWVBl.), dem ein Gutachten für den Haus- und Grundeigentümerverein Solingen e.V. voraus ging, kommt er zu dem klaren Ergebnis:

"Die gesetzlichen Regelungen über die Dichtheitsprüfung von privaten Abwasseranlagen in § 61a LWG NRW sind in formeller Hinsicht verfassungswidrig."

Hier die Einschätzung eines Rechtsanwalts zur Bedeutung des Bundesgesetzes §61 WHG für die Gesetzgebungsbefugnis in NRW:

Seit Inkrafttreten des neuen Wasserhaushaltsgesetzes am 01.03.2010 hat der Bund ausschließlich das Gesetzgebungsrecht auf dem Gebiet Abwasseranlagen. In § 61 WHG ist allerdings (neu) eine Selbstüberwachungspflicht grundsätzlich auch für privaten Anlagen geregelt, aber wie, womit, wann und wer davon befreit sein soll, wird eine Rechtsverordnung regeln müssen, die noch nicht ergangen ist und die mit Zustimmung der Länder(also auch NRW) ergehen wird. Da es in fast allen Bundesländern kein Gesetz so wie in NRW gibt, wird die neue RVO (hoffentlich mit weitreichenden Befreiungen) eine echte politische Aufgabe.

§ 61 WHG ist kein Rahmengesetz, das von den Ländern durch eigene Gesetze ausgefüllt werden kann, sondern § 61 WHG in Verbindung mit den noch ausstehenden Ausführungsbestimmungen / Rechtsverordnung, welche die Modalitäten der privaten Selbstüberwachung regeln wird, sind dann das geltende Recht. Insofern besteht in NRW Änderungsmöglichkeit - zumal die anderen Bundesländer kein vergleichbares Landesgesetz wie NRW haben.

Dagegen die Auffassung des Städte- und Gemeindebundes laut Mustersatzung vom 30.04.2010:

“...§ 61 a LWG NRW gilt nach dem Inkrafttreten des neuen WHG am 1.3.2010 weiter fort .... Zwar wird in § 61 WHG eine bundesrechtliche Grundsatzregelung zur Selbstüberwachung bei Abwassereinleitungen und Abwasseranlagen getroffen. §61 Abs. 3 WHG ermächtigt die Bundesregierung darüber hinaus zum Erlass einer Rechtsverordnung, die den Rechtsrahmen für die Selbstüberwachung konkretisierend ausgestaltet. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass die landesrechtlichen Vorschriften bis zum Inkrafttreten einer Rechtsverordnung nach § 61 Abs. 3 WHG weiter gelten .... Damit werden die bestehenden und entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften mit dem Inkrafttreten des WHG am 1.3.2010 nicht gegenstandslos, sondern gelten solange fort, bis der Bund von seiner Verordnungsermächtigung in § 61 Abs. 3 WHG überhaupt Gebrauch macht und eine Rechtsverordnung in Kraft getreten ist, die den Regelungsauftrag umsetzt ...”

Zur wasserrechtlichen Situation von Rechtsanwalt Rolf Finkbeiner:

Infolge der sog. „Föderalismusreform 2006“ wurde die bisherige Rahmenkompetenz des Bundes im Bereich des Wasserrechts (Rahmengesetzgebund, die von den Ländern ausgefüllt wurde) in die `konkurrierende Gesetzgebungskompetenz` überführt. Demgemäß können die Bundesländer gemäß Art. 72 Abs. 3 Nr.5 Grundgesetz (GG) vom Bundesrecht abweichende Regelungen erlassen, wenn es sich nicht um stoff- oder anlagenbezogene Regelungen handelt. Bei Abwasseranlagen handelt es sich aber um derartige anlagenbezogene Regelungen, bei denen die Länder ab 01.03.2010 keine vom Bundesrecht abweichende Regelungen mehr erlassen dürfen. Das Ziel dieser grundlegenden Umgestaltung ist die bundesweit einheitliche Regelung des Rechts der Abwasseranlagen, auch der privaten Abwasseranlagen. Nach § 61 Abs.2 des neuen WHG ist dem Grunde nach neuerdings jeder, der eine Abwasseranlage betreibt, verpflichtet

„ihren Zustand, ihre Funktionsfähigkeit, ihre Unterhaltung und ihren Betrieb sowie Art und Menge des Abwassers und der Abwasserinhaltsstoffe selbst zu überwachen.“

Einzelheiten hierzu, etwa auch die Frage, ob und inwieweit die Betreiber privater Abwasseranlagen von der extrem weitreichenden Verpflichtung zur Überwachung der Art und Menge des Abwassers oder der Abwasserinhaltsstoffe befreit sind oder wie die Selbstüberwachung künftig bundeseinheitlich konkret aussehen und dokumentiert werden soll, ist einer noch nicht erlassenen Bundes-Rechtsverordnung unter Zustimmung der Bundesländer  überlassen, welche aber  noch nicht ergangen ist.

Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, dass auch das Land NRW seine diesbezüglichen Interessen nicht vorab auf ein eigenes und isoliert dastehendes Landesgesetz stützt, sondern sich einbringt in das Rechtsetzungsverfahren der ausstehenden Bundes-Rechtsverordnung, was zur Folge hätte, dass alle Bundesbürger dann den hoffentlich sinnvollen und praktikablen sowie gleichen Regelungen unterliegen!

Abschließend sei diesbezüglich auch auf die Internet-Seite www.bürokratie-irrsinn.de verwiesen, wo sich auf der HP links unten unter „Die kleine Rechtskunde zur Dichtheitsprüfung“ und danach  unter „Die aktuelle Rechtslage“ weiter Rechtsausführung befinden.

a) Das neue Recht begründet eine grundsätzliche Überwachungspflicht und überlässt die Modalitäten der Überwachung und ihrer Dokumentation einer noch nicht ergangenen Rechtsverordnung des Bundes, die mit Zustimmung des Bundesrates / der Länder erlassen werden kann,

b) solange diese Ausführungsbestimmungen fehlen,

  • weiß niemand, wie die Voraussetzungen aussehen werden, unter denen keine Pflicht zur Selbstüberwachung besteht kann,
  • weiß niemand, auf welche Art und Weise oder wie Hauseigentümer Informationen zum Zustand ihrer Abwasseranlage beschaffen, bereitstellen und übermitteln müssen,
  • läuft jeder Hauseigentümer, der jetzt eine Dichtigkeitsprüfung durchführt und dokumentiert, Gefahr, dass die durchgeführte Maßnahme entweder mehr als später verlangt darstellt, oder andererseits vielleicht seine Aufzeichnungen nicht denjenigen entsprechen, die später verlangt werden.

§ 61 a LWG NRW gilt nach dem Inkrafttreten des neuen WHG am 1.3.2010 weiter fort

Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass die landesrechtlichen Vorschriften bis zum Inkrafttreten einer Rechtsverordnung nach § 61 Abs. 3 WHG weiter gelten

Damit werden die bestehenden und entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften mit dem Inkrafttreten des WHG am 1.3.2010 nicht gegenstandslos,sondern gelten solange fort, bis der Bund von seiner Verordnungsermächtigung überhaupt Gebrauch macht und eine Rechtsverordnung in Kraft getreten ist, die den Regelungsauftrag umsetzt.

Mustersatzung_Dichtheitspruefung

Verfügung mit Androhung eines Zwangsgeldes
Sehr geehrte(r) ... zur Gefahrenabwehr wird Ihnen Folgendes aufgegeben:

“... Falls das Zwangsgeld uneinbringlich sein sollte, kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollzugsbehörde gem. § 61 VwVG NRW Ersatzzwangshaft anordnen. Das Zwangsmittel „Zwangsgeld“ kann bei Nichtbefolgen der Anordnungen in Ziffer 1 bis 3 beliebig oft wiederholt und auch erhöht werden (§§ 57 Abs. 3, 60 Abs. 1 VwVG NRW)...
Gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird hiermit die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet. Das bedeutet, dass Sie die erforderliche Dichtheitsprüfung auch dann vornehmen müssen, wenn Sie Klage gegen diesen Bescheid einlegen....”

Muster Durchfuehrung Dichtheitspruefung

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